Терм шит (term sheet): парадоксы применения на практике.

Аудит большого количества так называемых соглашений об основных условиях сделки (уже на слуху у многих стартап проектов английский термин – term sheet) позволил компании Express Law выявить ряд наиболее характерных тенденций в практике его применении:

1) несмотря на то, что проект и инвестиции имеют территориальную принадлежность и регулирование в РФ, term sheet содержит сложные и зачастую непонятные основателям проекта английские понятия такие как tag-along, drag-along, deadlock, down round и прочее. С одной стороны, здорово, что проект таким образом развивается, познавая всю прелесть зарубежного законодательства, но, если проект лоцируется в РФ, и подлежит регулированию в РФ, использовать понятия, которые потом нужно как то локализовать в российской действительности и придумать механизм их реализации в РФ зачастую затруднительно.

2) условия term sheet определяются для сторон как необязательные (non-binding), за исключением обычно таких разделов как «конфиденциальность»,  «уступка прав по договору», «расходы сторон», «применяемое право» и «публичное раскрытие». Основная цель такой оговорки придать данному документу силу предварительных договоренностей, достигнутых в ходе переговоров. Причем, в term sheet, регулируемых по американскому праву, указывается, что term sheet предназначен исключительно для целей дальнейших переговоров, которые могут дополнительно пройти между сторонами после фиксации предварительных договоренностей в term sheet, а также то, что term sheet не является предложением или акцептом продать/купить акции. В term sheet, регулируемых по английскому праву, указывается, что сторона не может обязать другую сторону исполнить любую сделку, упомянутую в term sheet, и нельзя принудить сторону исполнить любое положение term sheet до момента, пока не будут подписаны так называемые definitive (основные) документы по сделке (например, договор купли-продажи доли, инвестиционное соглашение, корпоративный договор и пр.).

На практике, как только инвестором проведен предварительный аудит стартап проекта, стороны переходят к составлению и согласованию основных инвестиционных документов по сделке и каждый пункт term sheet становится обязательным для включения в документы по сделке. У стартап проекта отсутствует возможность поменять любое положение term sheet. Фактически term sheet превращается в «обязательный» для исполнения сторонами. 

3) очень редко term sheet содержит условие о сроке его жизни, что дает неопределенность стартап проекту относительно возможности его применения после того, как документы по сделке подписаны с инвестором. На практике мы встречали два случая: 1) term sheet действует до момента подписания основных документов по сделке и после этого теряет свою силу; 2) term sheet продолжает действовать и после составления основных документов по сделке как документ, который в случае возникновения спорных ситуаций может сыграть решающую роль при определении изначальных намерений сторон.

4) разное видение инвестора и стартап проекта на цель term sheet. Инвестор, имея подписанный term sheet на руках, уверен, что он зафиксировал оценку и стартап проект точно окажется в его портфеле после и если, стартап проект успешно прошел аудит (due diligence) у инвестора. Стартап проект, имея подписанный term sheet на руках, бежит к другим инвесторам и подписывает с ними другой term sheet, имея запасной вариант, и инструмент для торговли по оценке с каждым последующим инвестором на случай, если term sheet с первым инвестором сорвется.

5) несмотря на то, что сделка еще не согласована, term sheet стал содержать условия о так называемом запрете совершения основных операций в стартап проекте до момента закрытия сделки. К таким основным операциям относят любые внутригрупповые сделки слияния, покупку новых компаний, привлечение займов, выплата дивидендов, покупка или продажа любых активов, и т.д. То есть у стартап проекта возникает риск потери какой то экономической выгоды до момента закрытия сделки.  

Юридическая природа term sheet.

Term sheet - это соглашение сторон, составленное на базе принципа «свободы договора», когда стороны самостоятельно определяют условия такого договора и какие условия являются существенными для сторон. И, конечно, стороны вправе придать или не придать юридическую силу каким - то или даже всем условиям такого договора. Придав юридическую силу положениям term sheet, сторона может требовать его исполнения в точном соответствии с прописанными в терм шит условиями, в том числе, по согласованной оценке и сумме инвестиций. Но, если стороны взаимно договорились о том, что положения term sheet не являются для сторон обязательными, то сторона вправе при согласовании условий основной сделки поднять вопрос об изменении ранее согласованных в term sheet условий.

При наличии оговорки о необязательности term sheet, нельзя говорить о том, что term sheet имеет юридическую силу предварительного договора. Предварительный договор обязывает его участников заключить в будущем договор, в то время как term sheet имеет статус “джентльменского соглашения”. В случае с предварительным договором, нарушение обязанности заключить основной договор в будущем повлечет для стороны последствия в виде возмещения убытков. Отказ стороны от заключения основной сделки после подписания term sheet не повлечет таких последствий.

Term sheet можно в свете ст 434.1 ГК РФ «Переговоры о заключении договора» рассматривать как доказательство намерения сторон достичь соглашения по условиям основной инвестиционной сделки. Что является хорошим аргументом и защитой интересов для стартап проекта в случае, если инвестор внезапно и недобросовестно выходит из переговоров и срывает сделку. Но, обратите внимание, что зачастую term sheet содержит в качестве условия закрытия сделки инвестором - получение согласия инвестиционного комитета.  Данное право развязывает руки инвестору и позволяет в любое время прекратить дальнейшие отношения со стартап проектом в рамках term sheet, сославшись на отсутствие одобрения со стороны инвестиционного комитета.

Обычно пункт об эксклюзивности распространяется только на стартап проект, и обязывает стартап проект не вести одновременно переговоры с иными инвесторами до момента, пока инвестор не примет решения об инвестировании или отказе в инвестировании. Для инвестора не прописывается каких-либо требований, так как предполагается, что инвестор вправе инвестировать и в конкурирующие проекты, так как это его основной вид бизнеса. Это оправданно, но, чтобы защитить интересы стартап проекты мы рекомендуем тщательно прописывать порядок использования материалов и информации, полученных инвестором в процессе жизни term sheet, чтобы для инвестора term sheet не стал инструментом для легального получения инсайдерской информации без каких -либо обязательств о ее сохранности и неиспользовании в коммерческих целях.

Основные положения term sheet.

Практика показывает, что term sheet имеет устойчивую структуру, которая состоит из:

1) согласованная (по факту не предварительная) оценка стартап проекта и сумма инвестиций. Инвестор оставляет себе право по результатам проведенного аудита (due diligence) снизить оценку стартап проекта, и это закладывается в документы по основной сделке. То есть все чаще мы видим ситуацию, при которой основные документы по сделке позволяют инвестору сделать второй транш с учетом уменьшенной оценки, если аудит стартап проекта закончился после подписания основных документов по сделке. Последствия – стартап проект получает согласованную сумму инвестиций, но выделяет дополнительную долю в проекте с учетом уменьшенной оценки, или инвестор уменьшает сумму инвестиций, оставляя себе ранее согласованную долю в стартап проекте.

2) перечень вопросов, решение которых возможно только с согласия инвестора (право вето). Ознакомившись с этим перечнем вопросов, понимаешь, что, по сути, даже на операционное управление бизнесом накладывается рука инвестора через представительство в совете директоров или через согласие инвестора на совершение той или иной сделки. Стартап проекту требуется уделять много времени для отслеживания соблюдения формальных процедур по одобрению той или иной сделки или вопросов, в отношении которых инвестор имеет право вето.

3)  органы управления в стартап проекте. Уже сложно представить российский проект, даже если он еще совсем маленький, без такого органа как совет директоров. Основным требованием привлечения инвестиций является наличие у инвестора своего директора в совете директоров, а зачастую даже своего Генерального и Финансового директора. Стоит заранее уделить вниманию порядку формирования совета директоров и принятия решений в рамках совета директоров директорами, назначенными инвестором и основателями стартап проекта. Зачастую мы видим общую формулировку о том, что большинством голосов принимаются решения по всем вопросам компетенции совета директоров, но в основных условиях сделки появляются такие условия на стороне инвестора, как большинством голосов, при наличии положительного голоса директора, назначенного инвестором. Вариации бывают разные, и нужно четко согласовать как же будут приниматься по сути все вопросы операционной деятельности в компании.

4) дополнительные (помимо тех, что имеет любой участник компании по закону) права инвестора. Тут term sheet пестрит уже многим знакомые зарубежные юридические конструкции как «ROFR”, “ROFO”, tag-along”, “drag -along”, “antidilution (or down round) right”, liquidation preference.

Поясним более подробно механизм применения некоторых прав:

ROFR (Right of first refusal) и ROFO (Right of first Offer) – механизмы ограничения передачи долей (акций) участниками третьим лицам.

ROFR (Right of first refusal) – право принять или отклонить предложение основателя, предлагающего купить долю (акции) компании, после получения предложения от третьей стороны на свою долю (акции). На самом деле данное право уже предусмотрено действующим законодательством как обязательное для исполнения, например, в обществах с ограниченной ответственностью. Но, тут инвестор может настаивать на установлении приоритета перед другими участниками по реализации данного права.  

ROFO (Right of first Offer) – право принять или отклонить предложение основателя, предлагающего купить долю (акции) компании, до направления предложения третьему лицу купить долю (акции).

Инвесторы всегда требуют, чтобы любой основатель, который намеревается продать свои акции/доли, сначала предложил их инвестору. Это делается для сохранения контроля на стороне инвестора и предотвращения заключения сделки на нерыночных условиях.  Ведь, если инвестор откажется от сделки на ранее предложенных условиях, основатель вправе заключить сделку только на таких условиях, которые ранее были предложены инвестору.

Как правило, в течение первых 2 – 3 лет после того, как инвестор предоставил инвестиции, устанавливается запрет для основателей продавать/предлагать к продаже свою долю (акции) третьим лицам (так называемый Lock up period). В течение этого периода без согласия инвестора никакие сделки по продаже его доли (акций) (кроме как самому инвестору, если он выразит желание) не разрешается производить основателю. Это оправданно, так как инвестиции предоставляются не только под обязательство достичь цифры, но и под обязательство идти к таким цифрам именно той командой основателей, кому предоставлялись инвестиции.

Tag-along right (право совместной продажи) – дает право инвестору присоединиться к сделке купли продажи доли (акций) между основателем и третьим лицом путем выкупа таким третьим лицом доли (акций) инвестора полностью или частично. То есть без выкупа части доли (акций) инвестора, сделка по продаже акций (доли) основателя не может быть закрыта между основателем и третьим лицом – покупателем.

Drag-along right – самое противоречивое право в плане его реализации на практике. Это механизм принудительной продажи доли миноритария третьему лицу. Данное право понуждения заставляет основателя в случаях, когда инвестор нашел хорошего покупателя, например, на все 100% доли (акций) проекта, продать его доли (акций) по цене, которая согласована инвестором и третьим лицом. Тут особенно нужно быть внимательным в согласовании условий такого права в term sheet, так как в интересах основателя согласовать ограничения на применение данного права, такие как: минимальная оценка компании для целей продажи доли (акций), по которой основатель будет обязан присоединиться к сделке продажи, а также необходимость, по крайней мере, 75% голосов всех участников стартап проекта на такую сделку. Если такую сделку инициирует лишь инвестор, который может владеть не мажоритарной долей в проекте, то, по сути, данная сделка может быть закрыта не в интересах большинства участников стартап проекта. 

Зачастую сложно реализовать drag along right, так как для его реализации нужно как минимум, чтобы основатель пошел к нотариусу и подписал все необходимые документы по продаже доли. Что, если основатель откажется сделать это? Сможет ли инвестор через суд принудить совершить сделку купли-продажи доли, ссылаясь лишь на положения корпоративного договора и не имея нотариально заверенный опцион на продажу доли или предварительный договор купли продажи доли, содержащий все существенные условия сделки купли продажи? Вопрос спорный. Именно поэтому, инвестор часто страхует исполнение данного права через наложения штрафов на основателей за несоблюдение условий корпоративного договора, которые как раз можно будет взыскать через суд.

Antidilution (down – round) right – право инвестора сохранить свою долю (акций) в том же размере, как она была до привлечения нового раунда финансирования, то есть не размывая свою долю, при условии, если раунд финансирования состоялся по оценке меньшей, чем инвестировал инвестор. Инвестор сохраняет свою долю, а доли остальных участников размываются. Зачастую устанавливают дополнительные основания для применения права на неразмытие, такие как, например, несобранный раунд финансирования. 

Liquidation preference – ликвидационные привилегии инвестора позволяют вернуть инвестору как минимум ранее вложенные инвестиции, как максимум - с коэффициентом доходности. Условиями для наступления обязательства компании (а зачастую и лично основателями) выплатить согласованный размер ликвидационной привилегии (или рассчитанный по формуле) являются как правило ситуации, свидетельствующие о неблагоприятном положении стартап проекта (ликвидация компании, признаки банкротства, невыполнение бизнес плана, невыполнение KPI основателями,  продажа большей части активов проекта и др). Но, тут встает вопрос, а из каких средств выплачивать те самые ликвидационные привилегии, если компания на грани банкротства? 

Пут и колл  опционы  - право инвестора потребовать выкупа или продажи доли (акций) по заранее согласованной цене при наступлении согласованных условий. Достаточно широко применяется теперь данный механизм в качестве меры, обеспечивающей выполнений теми или иными участниками положений корпоративного договора (например, обязательств основателей соблюдать положения о неконкуренции подкрепляется правом на реализацию инвестором пут опциона – принудительного выкупа основателями доли инвестора по заранее согласованной цене).

5) запреты для основателей проекта:

6) мы бы рекомендовали также включать в term sheet такое условие, как урегулирование конфликтных ситуаций (deadlock – тупиковая ситуация). Данное условие, как правило, появляется только в основных документах по сделке. Сейчас все больше стороны прибегают к нескольким ступеням разрешения тупиковых ситуаций – переговоры на уровне руководства участников, далее примирительные процедуры, независимый медиатор, выбираемый из числа профессиональных, или приближенного круга знакомых специалистов, которого участники знают как независимого и обладающего знаниями в области деятельности стартап проекта. Все чаще мы встречаем документы, в которых инвестор использует штрафы и опционы, как инструмент для предотвращения возникновения тупиковых ситуаций.

Надеемся, что данная статья поможет Вам еще раз взглянуть на term sheet как на документ, требующий пристального внимания основателя с целью защиты его интересов в основных документах по сделке.