Разграничение услуг и лицензии при предоставлении облачных и Интернет-сервисов

Цифровые сервисы хоть и подразумевают под собой предоставление программного продукта в пользование как основной элемент отношений, но не ограничиваются лицензионным договором. Интернет-ресурсы и сервисы, основанные на облачных технологиях, на сегодняшний день чаще всего опосредуются договором «программа как услуга» (Software-as-a-Service или SaaS).

Договор SaaS сочетает в себе элементы лицензионного договора и договора оказания услуг. SaaS обычно содержит существенные условия лицензионного договора, суть которого заключается в предоставлении программы в пользование, в защите интеллектуальных прав на программу. Казалось бы, этим можно ограничиться, но цель SaaS – это предоставление услуги, когда в результате услуги клиент получает некий ценный результат или, иными словами, полезный эффект от использования сервиса. За это клиент и платит провайдеру SaaS.

От сервиса к сервису различается его предназначение и значимость самого программного продукта в структуре отношений по предоставлению сервиса. Так, можно разделить SaaS на договоры, по которым предоставляется в пользование программный продукт с оказанием сопутствующих, дополнительных услуг и на договоры, по которым предоставляются информационные услуги на базе программного продукта.

На практике вопрос разграничения природы договора SaaS стоит остро. В случае спора определение сущности договора влияет на защиту прав сторон договора, а также на налоговые обязательства, ведь как известно, реализация лицензионных договоров не облагается НДС (п. 26 ч. 2 ст. 149 НК РФ), а за оказание услуг продавец уплачивает НДС в размере 20 %, что влияет на конечную стоимость услуг.

В 2014 году Высший арбитражный суд РФ принял разъяснения касательно взимания НДС, где указал, что «услуги» следует понимать широко, поэтому в некоторых случаях к услугам можно отнести и предоставление результатов интеллектуальной деятельности (РИД) (п. 9 Постановления от 30 мая 2014 г. № 33 «О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость»). Согласно Письму Минфина России от 30.11.2016 № 03-07-08/70744 услуги по предоставлению доступа к компьютерному обеспечению через сеть Интернет, оказываемые российской организацией, облагаются НДС в общеустановленном порядке. Если договор не является лицензионным, но в рамках договора предоставляется лицензия на использование программного продукта, такое предоставление так же облагается НДС, говорится в Письме Минфина от 27.11.2018 № 03-07-07/85571.

Для того, чтобы избежать нежелательных последствий квалификации договора SaaS в качестве договора оказания услуг, мы рекомендуем вам называть договор либо «Лицензионный договор», либо «Пользовательское соглашение», но не договором оказания услуг. В качестве предмета договора мы рекомендуем указывать предоставление программы в пользование по лицензии. Нормальными условиями для такого договора являются положения об обеспечении доступа к программе, обеспечении и организации функционирования программы (см. например, дело № А60-42236/2017). Такие обязанности берет на себя лицензиар в рамках лицензионного договора, либо SaaS. Услуги по технической поддержке, установке, наладке, консультированию и прочие следует указывать в качестве дополнительных услуг.

Кроме вышеуказанного мы также хотим порекомендовать следующее:

·      В качестве предмета договора стоит указывать не предоставление доступа к сервису, а предоставление права использования программы. Сопутствующие услуги следует указывать в качестве дополнительных.

·      Договор не стоит опосредовать регулярным подписанием актов выполненных работ или оказанных услуг и сопровождать их оформлением счетов-фактур.

·      Для избежания переквалификации лицензионного договора в договор оказания услуг стоит рассмотреть для себя опцию по установке «толстого» клиента программы на устройства клиентов. Это позволит расценивать предоставление программы для воспроизведения на устройстве, что является классическим способом использования РИД по ст. 1270 ГК РФ.

Если договор будет заключен в виде лицензионного договора, в его предмете будет присутствовать предоставление программы, но остальные признаки будут указывать на иную сущность отношений по договору, налоговый орган может признать подмену хозяйственных операций, переквалифицировать договор и взыскать НДС (Постановление АС Московского округа от 12.10.2015 г. по делу № А40-56211/2014, Определение Верховного Суда РФ от 03.02.2016 № 305-КГ15-18998).

Если у вас остались вопросы по поводу структурирования отношений по представлению программного продукта, облачного сервиса, сайта или приложения, по налогообложению IT-продуктов, мы с радостью ответим на них на нашем сайте https://express-law.ru/.

Пост для Фэйсбука

Предоставление программы как услуги (Software-as-a-Service или SaaS) является сегодня основным способом предоставления облачных и Интернет-сервисов. SaaS позволяет предусмотреть условия предоставления лицензии на программный продукт, его охраны, а вместе с этим позволяет урегулировать вопросы доступа к сервису, иные сопутствующие услуги.

Несмотря на удобство и универсальность SaaS, этот вид договора вызывает дискуссии в профессиональном сообществе, так как с ним связаны специфические риски. По сути, SaaS представляет собой смешение лицензионного договора и договора оказания услуг.

Риски, специфические для SaaS заключаются в том, что при неопределенности его природы существует риск переквалификации договора в договор оказания услуг, что приводит к нежелательным последствиям, в частности налоговым. Незнание специфики SaaS может привести к аннулированию льготы за предоставление программы по лицензии и взиманию НДС и штрафа.

О том, как избежать нежелательных последствий мы рассказываем в нашей новой статье на сайте , посвященной SaaS. В ней мы приводим некоторые практические разъяснения со стороны государственных органов, а также даем рекомендации по правильному структурированию отношений в рамках SaaS.